«Новий 5488»: що передбачає законопроєкт 13597 про дискримінацію і нетерпимість
У публікації Святослава Шеремета в соцмережах аналізуються ключові зміни, запропоновані законопроєктом №13597: нове визначення дискримінації з розширеним переліком захищених ознак, декриміналізація частини дискримінаційних дій без насильства, нова редакція статті 161 ККУ та інклюзивне тлумачення мотиву нетерпимості в кримінальному законодавстві.
Публікуємо аналіз без змін.
Час представити вам зміст «нового 5488» — 13597.
1️⃣ Нове визначення дискримінації: «дискримінація — ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками [1] раси, [2] кольору шкіри, [3] політичних, [4] релігійних та [5] інших переконань, [6] статі, [7] сексуальної орієнтації, [8] гендерної ідентичності, [9] віку, [10] інвалідності, [11] стану здоров’я, [12] етнічного, [13] національного та [14] соціального походження, [15] громадянства, [16] сімейного та [17] майнового стану, [18] місця проживання, [19] мовними або [20] іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі — певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними».
🤔 Що тут нового? Плюс 4 ознаки до тих 16, які в чинному визначенні дискримінації. Додали «національне походження», «стан здоров’я», «сексуальну орієнтацію», «гендерну ідентичність». Дуже важливо, що збережено таку захищену ознаку, як «сімейний стан», бо «стан» — це не «статус». Людину, яка живе з іншою людиною в сімейному партнерстві, не зареєстрованому як шлюб, піддавати на цій підставі утискам чи іншій формі дискримінації не можна.
2️⃣ Повністю переписується стаття 161 КК України. Зараз вона називається «Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної, регіональної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками». Цей склад правопорушення запропоновано перенести в КУпАП під соусом «Порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації», тобто декриміналізувати дискримінацію, не пов’язану з насильством чи вчиненням якихось інших кримінальних злочинів. Це фактично є значним ПОМ’ЯКШЕННЯМ правової відповідальності за вчинення дискримінаційних дій.
3️⃣ Натомість назву статті 161 запропоновано змінити на «Публічні заклики до насильства з мотивів нетерпимості». Складом правопорушення відповідно до цього задуму стають виключно «ПУБЛІЧНІ заклики до насильства з мотивів нетерпимості щодо особи та/або групи осіб за їх ознаками». Далі там викладено варіації санкцій за це правопорушення залежно від кваліфікуючих ознак. Відповідно до змін, запропонованих законопроєктом 13597 до Кримінального процесуального кодексу України, визначено, що для ініціювання кримінального провадження за статтею 161 у її новому формулюванні заява приватної потерпілої особи НЕ обов’язкова (натомість зараз провадження за частиною першою статті 161 можуть бути розпочаті лише на підставі заяви конкретної потерпілої особи).
❓Постане справедливе питання, а що таке «публічні заклики», і хто за них несе відповідальність — той, хто їх виголошує, чи той, хто їх поширює, тобто робить публічними. Відповіді на це питання будуть результатом очікуваної експертної дискусії.
4️⃣ Тепер про зміст відповідальності за дискримінацію на рівні законодавства про адміністративні правопорушення. КУпАП пропонуються доповнити новою статтею 188-58 під назвою «Порушення законодавства у сфері
запобігання та протидії дискримінації». Склад правопорушення визначений у диспозиції статті дуже просто: «Діяння, не поєднані з насильством або погрозою його застосування, що призвели до дискримінації особи чи групи осіб». Санкція — здебільшого штрафи (як варіант — виправні роботи).
А нині в чинній 161-й статті за вчинення «обмеження прав громадян» ми маємо і обмеження волі, і позбавлення волі, причому на строк до 5 років. Погодьмося, що новий законопроєкт пропонує гуманістичний крок щодо коригування виду та міри відповідальності відповідно до суспільної небезпеки протиправних діянь. Навіщо позбавлення волі, де стався лише лайтовий випадок дискримінації — без насильства та не поєднаний з іншими злочинами?
5️⃣ Коригується одна з обставин, які обтяжують покарання за кримінальні правопорушення. Зараз ця обставина звучить таким чином: «вчинення кримінального правопорушення на ґрунті [1] расової, [2] національної, [3] релігійної ворожнечі чи розбрату або [4] на ґрунті статевої приналежності» (стаття 67 КК України). Як бачимо, тут фактично є расизм, ксенофобія (включаючи антисемітизм, ромофобію тощо), а також сексизм та релігійна ворожнеча, — тобто 4 класичні, відомі з позаминулого століття, різновиди нетерпимості. Сьогодні цей перелік точно недостатній. Злочини в Україні де-факто вчиняються на підставі значно ширшого переліку форм нетерпимості. Це можуть бути мігрантофобія, нетерпимість на підставі стану здоров’я (наприклад, на підставі ВІЛ-позитивного статусу; або ж згадаймо Нові Санжари, де люди з бійками протестували проти госпіталізації українців, евакуйованих із Китаю, охопленого ковідом). А ще це можуть бути трансфобія, гомофобія тощо. Тому запропоновано нове інклюзивне формулювання цієї обтяжливої обставини: «вчинення кримінального правопорушення з мотивів нетерпимості». При цьому перелік форм нетерпимості не конкретизується, натомість пропонується бланкетна (відсилочна) норма: «Термін „нетерпимість“ у статтях […] цього Кодексу вживається у значенні, визначеному Законом України „Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні“».
6️⃣ Тепер дивімося, яким чином запропоновано визначити цю «нетерпимість»: «нетерпимість — відкрите, упереджене, негативне ставлення стосовно особи та/або групи осіб відмінними за їх такими ознаками, як [1] раса, [2] колір шкіри, [3] політичні, [4] релігійні та [5] інші переконання, [6] статева приналежність, [7] вік, [8] інвалідність, [9] стан здоров’я, [10] етнічне, [11] національне та [12] соціальне походження, [13] громадянство, [14] сімейний і [15] майновий стан, [16] сексуальна орієнтація, [17] гендерна ідентичність, [18] місце проживання, [19] мова, або [20] іншими ознаками». Тобто запропоновано широкий перелік захищених ознак, який по суті дублює (з редакційними нюансами) перелік захищених ознак у визначенні дискримінації.
🔸 Отже, обтяжливою обставиною стане вчинення злочину з мотиву нетерпимості на підставі однієї з ознак із цього інклюзивного переліку.
❓Що означає за своєю суттю «обставина, яка обтяжує покарання»? Санкції певної статті Кримінального кодексу України можуть містити різні варіанти та діапазони покарань, що можуть бути застосовані судом за вчинення злочину, кваліфікованого за відповідною статтею. Наприклад, можуть бути штраф, обмеження або позбавлення волі по одній і тій самій статті. Тому обтяжлива обставина — це орієнтир для високого суду: яку саме санкцію застосувати з діапазону можливих для визначення міри відповідальності за конкретний вчинений злочин: нижчу, суворішу чи найбільш сувору з можливих. От на це і впливають обтяжливі обставини.
7️⃣ Але є нюанс. ДЕЯКІ статті кримінального кодексу (їх, насправді, небагато) вже сьогодні мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення певного злочину з «мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості». Даю приклад. Відповідно до статті 115 КК України умисне вбивство як таке карається позбавленням волі на строк від 7 до 15 років (частина перша цієї статті). Але якщо умисне вбивство вчинене з мотиву расової нетерпимості, то суддя користується не першою, а другою частиною тієї статті, де є кваліфікуюча ознака (мотив нетерпимості), а там більш сувора санкція: «позбавленням волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавленням волі». Тобто в разі наявності кваліфікуючої ознаки суд має обирати санкцію в межах, запропонованих саме цією (другою) частиною відповідної статті. Так ось. Там, де ми в КК України маємо згадки про «мотиви расової, національної чи релігійної нетерпимості» як кваліфікуючу ознаку, запропоновано її спростити та всюди замінити просто на «мотиви нетерпимості», щоби охопити всі реальні форми нетерпимості. А що таке «нетерпимість» і на яких ознаках вона може базуватися — читай вище.
⚠️ Такі зміни щодо мотиву нетерпимості як кваліфікуючої ознаки запропоновані до 6 статей КК — статті 115 «Умисне вбивство», статті 121 «Умисне тяжке тілесне ушкодження», статті 122 «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження», статті 126 «Побої і мордування», статті 127 «Катування» і статті стаття 129 «Погроза вбивством». Наголошуємо: кваліфікуючий мотив нетерпимості не запроваджується до цих статей з нуля: він там уже є, натомість цей мотив уточнюється в інклюзивному розумінні відповідно до викликів часу. До інших статей КК України кваліфікуюча ознака мотиву нетерпимості НЕ додається: тобто де її нема, то ці статті запропоновано залишити без змін.
8️⃣ Також у нашому КК є стаття 300 «Ввезення, виготовлення або розповсюдження творів чи інших матеріалів, що пропагують культ насильства і жорстокості, нетерпимість та дискримінацію». Диспозиція (тобто підстава кримінальної відповідальності) звучить доволі складно. Зараз вона має такий вигляд: «Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні». І там далі ще є певний перелік можливих кваліфікуючих ознак. Суть у тому, що законопроєктом 13597 запропоновано осучаснити цю диспозицію таким чином: «Ввезення в Україну, виготовлення, розповсюдження або збут творів чи інших матеріалів, з метою пропагування насильства, жорстокості, нетерпимості або дискримінації, через будь-які засоби, включаючи друковані видання та/або інші цифрові матеріали, а також примушування до вчинення таких дій». При цьому санкції за цією статтею запропоновано залишити без змін.
9️⃣ До кола суб’єктів, наділених повноваженнями щодо запобігання та протидії дискримінації, крім Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, вже присутнього в переліку субʼєктів, запропоновано додати Представників та Представниць Омбудсмана (нагадаю, це цілком автономні посадові особи, по суті — віцеомбудсмани) та «уповноважених осіб Секретаріату Уповноваженого». FYI, Олександр Осіпов 🙂
🙇♂️На цьому все! Ось такий довгочит, щоби дати нам з вами уявлення про зміни, запропоновані законопроєктом 13597.
