«Розумні аргументи ще нікого не переконували»
Анатоль Франс
KARTER v. UKRAINE
11 квітня 2024 р. Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) ухвалив вкрай важливе стосовно України щодо стандартів розслідування злочинів мотивованих нетерпимістю за ознаками сексуальної орієнтації і ґендерної ідентичності (СОҐІ). Це справа Karter v. Ukraine, в якій визнано порушення нашою державою ст. 3 «Заборона катування» у поєднанні зі ст. 14 «Заборона дискримінації» Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ).
Цю скаргу було подано ще у 2017 р. через неналежне розслідування київською поліцією двох гомофобних нападів на заявника Ніка Картера у 2015 і 2016 роках, зокрема відмову врахувати гомофобний мотив.
Тож ЄСПЛ звернув увагу на такі обставини та зробив відповідні висновки:
п. 61 Рішення: «Заявник стверджував, що стаття 303 Кримінально-процесуального кодексу, на яку посилається Уряд, містить вичерпний перелік рішень, дій або бездіяльності слідчих та прокурорів, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Рішення про відмову у перекваліфікації правопорушення не входило до їх числа. Заявник неодноразово звертався до влади з проханням провести розслідування належним чином, але жодне з них не було задоволено. У будь-якому випадку, відповідно до прецедентного права Суду, саме влада, а не заявник, зобов’язана робити активні кроки для забезпечення ефективності розслідування.»
п. 73 Рішення: «Нездатність перекваліфікувати злочин свідчить про ігнорування слідчими органами дискримінаційних мотивів, що лежать в основі нападів, і свідчить про дискримінацію щодо жертв, що дозволяє нападникам почуватися безкарними та продовжувати переслідувати членів спільноти.»
п. 76 Рішення: «Під час розслідування насильницьких інцидентів, таких як жорстоке поводження, державні органи зобов’язані вживати всіх розумних заходів для викриття можливих дискримінаційних мотивів. Зобов’язання держави-відповідача розслідувати можливі дискримінаційні мотиви насильницького акту є зобов’язанням докласти всіх зусиль і не є абсолютним. Органи влади повинні зробити все, що є розумним за даних обставин, щоб зібрати та забезпечити докази, дослідити всі практичні засоби виявлення істини та прийняти повністю обґрунтовані, неупереджені та об’єктивні рішення, не пропускаючи підозрілих фактів, які можуть свідчити про насильство, спричинене, наприклад, расовою чи релігійною нетерпимістю або насильство, мотивоване дискримінацією за ознакою ґендеру. Якщо є підозра, що дискримінаційне ставлення спричинило насильницький акт, особливо важливо, щоб офіційне розслідування проводилося енергійно та неупереджено, беручи до уваги необхідність постійного затвердження суспільного засудження таких актів та підтримки довіри груп меншин до здатності влади захистити їх від насильства з дискримінаційного мотиву. Дотримання позитивних зобов’язань держави вимагає, щоби національна правова система демонструвала свою спроможність застосовувати кримінальне законодавство проти осіб, які вчинили такі насильницькі дії. Ставлення до насильства та жорстокості з дискримінаційним наміром нарівні з випадками, які не мають такого підтексту, означало би заплющувати очі на специфічний характер дій, які особливо руйнують основні права. Неможливість провести розрізнення в тому, як розглядаються ситуації, які істотно відрізняються, може становити невиправдане поводження, яке не сумісне зі статтею 14 Конвенції.»
п. 77 Рішення: «Суд вважає, що обов’язок влади запобігати насильству на ґрунті ненависті з боку приватних осіб, а також розслідувати наявність можливого зв’язку між дискримінаційним мотивом і актом насильства може підпадати під процедурний аспект статті 3. Конвенції, але також може розглядатися як частина зобов’язань держави згідно зі статтею 14 Конвенції щодо забезпечення основних цінностей, закріплених у статті 3, без дискримінації.»
п. 81 Рішення: «…немає жодних ознак того, що влада вжила будь-яких заходів щодо твердження заявників про злочини на ґрунті ненависті. Напад (2015 р.) спочатку кваліфікували як пограбування, враховуючи те, що деяке майно було відібрано у друга заявника. Однак очевидно, що ця офіційна кваліфікація обмежувала характер розслідувань, зроблених поліцією у зв’язку з нападом, які зосереджувалися на викраденні майна та не включали жодних пошуків осіб, які могли бути мотивовані упередженням, особливо з огляду на постійні твердження заявника про те, що це могло бути мотивом злочину. Неспроможність влади відреагувати на такі послідовні та наполегливі заяви підірвало перспективи належного розслідування ймовірного злочину на ґрунті ненависті.»
п. 87 Рішення: «Суд вже розглядав як проблематичну кваліфікацію нападів, мотивованих упередженням, відповідно до звичайних положень кримінального права (see, for example, Identoba and Others, cited above, § 76, and Burlya and Others v. Ukraine, no. 3289/10, § 139, 6 November 2018).»
п. 88 Рішення: «У цій справі [напад 2016 р.] така кваліфікація дозволила органам влади не враховувати статус заявника як потерпілого, наполягаючи на тому, що потрібні докази наявності тілесних ушкоджень, хоча він та інша жертва постійно стверджували, що напад включав не лише фізичне насильство, але й гомофобні образи. Не менше з тим, кваліфікувавши напад як нанесення тілесних ушкоджень [ст. 125 Кримінального кодексу України (ККУ)], органи влади ухилилися від питання про такі [гомофобні] образи і таким чином, очевидно, виправдали свої сумніви в тому, що заявник, оскільки він не міг показати тілесних ушкоджень, взагалі був жертвою.»
п. 89 Рішення: «Звісно, тлумачення та застосування національного законодавства насамперед залежить від національних органів влади. Не менше з тим, у цій справі є чітка ознака того, що кримінально-правова кваліфікація, яку обрали національні органи влади, підірвала їхню здатність розкрити передбачуваний гомофобний мотив нападів.»
п. 90 Рішення: «Суд також зауважує, що Європейська комісія проти расизму та нетерпимості (ЄКРН) критикувала відсутність прямого визнання нападів, вмотивованих сексуальною орієнтацією, як обтяжливу обставину в національному кримінальному законодавстві загалом і, відповідно, у ст. 161 ККУ зокрема. Однак, її рекомендація не була виконана. Ця справа ілюструє труднощі, які відсутність такого визнання у національному кримінальному законодавстві спричиняє для ефективного розслідування нападів на ґрунті гомофобії.»
п. 91 Рішення: «Суд вважає, що відповідні національні органи мали провести розслідування, вживаючи всіх розумних заходів із метою викриття ролі можливих гомофобних мотивів нападу. Суд вважає, що без такого суворого підходу з боку правоохоронних органів злочини, вмотивовані упередженням, неминуче розглядатимуться нарівні зі звичайними справами без такого мотиву, а нерозрізнення, що виникає внаслідок цього, дорівнюватиметься офіційній згоді чи навіть потуранню злочинам ненависті.»
UKRAINE NOW
Чи змінилося щось у практиці розслідування гомофобних / трансфобних злочинів в Україні з 2017 р.? Спойлер: НІ. Всі вони тим чим іншим чином нагадують (не)розслідування нападів на Н. Картера.
Почнемо з фактів – розслідування деяких конкретних справ останнього часу.
- Вдень 6 серпня 2023 р. у центрі Запоріжжя групою молодиків, наступниками сумнозвісного Тесака, було побито гея на підставному побаченні, яке вони самі й спровокували. Вознесенським РВ НПУ за заявою потерпілого було відкрите кримінальне провадження за ст. 125 ККУ «Легкі тілесні ушкодження». Гомофобний мотив нападу враховано не було і майже ніяких слідчих дій не проводилося. Після скарги у березні 2024 р., прокуратура доручила поліції провести певні слідчі дії, але ймовірність розкриття злочину через 8 місяців майже = 0.
- Ввечері 8 березня 2024 р. в одному з київських парків групою чоловіків, які незадовго до цього вигукували нацистські гасла, було побито хлопця лише за те, що він відмовився взяти участь в їхньому гомофобному «соцопитуванні». Оперативна група поліції, яка прибула на місце злочину, відмовилася затримати (чи хоча би встановити особи) нападників, які просто пройшли повз, попри те, що на них прямо вказала свідок нападу, на що поліцейські відповіли їй щось на кшталт «Тихше! Нас усього троє, а їх он скільки… То хай собі йдуть». В результаті, Солом’янським УП ГУНП у м. Києві кримінальне провадження було відкрите лише через тиждень (замість доби) за тією самою ст. 125 ККУ, нападники досі не встановлені, а Солом’янська прокуратура відмовила у клопотанні адвокатки потерпілого про перекваліфікацію справи на ст. 161 ККУ «Порушення рівноправності громадян».
- 24 березня 2024 р. у передмісті Києва гомофобні сусіді побили гей-пару. Потерпілі викликали поліцію і в той же день подали заяви. Проте у ВП № 1 Бучанського РУП ГУНП у Київській обл. відомості до ЄРДР внесли лише 3 квітня за ст. 125 ККУ, не врахувавши гомофобний мотив нападників, на який вказували потерпілі.
- Вдень 7 квітня 2024 р. на Андріївському узвозі у м. Києві четверо чоловіків у камуфляжі та з неонацистською символікою напали на пару небінарних осіб через їхній зовнішній вигляд і значки з ЛГБТІК символікою на рюкзаку, звинувативши їх у «пропаганді ЛГБТ». Жертв нападу було забризкано газом, а один із потерпілих отримав тілесні ушкодження. Поліція, яка прибула на місце, затримала нападників, а один із потерпілих подав заяву, вказавши на гомофобний мотив нападу. Так само, про це казали й свідки. Але в Подільському УП ГУНП у м. Києві кримінальне провадження відкрили за ст. 125 ККУ, не взявши до уваги гомофобний мотив нападників.
В цілому, з початку 2024 р. моніторинговою мережею Центру «Наш світ» було зафіксовано 13 подібних інцидентів.
Але є й позитивні новини: у 2023 р. українські суди вперше врахували мотив нетерпимості за ознаками СОҐІ у своїх вироках.
Так, у листопаді 2023 р. Подільський суд м. Києва виніс стосовно гомофобного нападу, що стався наприкінці травня того самого року, в якому вперше застосував ст. 67 ККУ (Обставини, які обтяжують покарання) щодо засуджених, а саме визнав як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення «на ґрунті статевої приналежності». Це цікавий прецедент, але прокуратура, яка готувала обвинувальний акт, і суд, що виносив вирок, не взяли до уваги, що СОҐІ та статева приналежність – це різні речі, тому засуджені цілком могли би оскаржити таке рішення.
Ще однією новацією у судовій практиці 2023 року був перший випадок застосування ст. 161 ККУ (Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної, регіональної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками) щодо злочину з мотиву трансфобії. У по справі про побиття трансґендерної військовослужбовиці у Львові в серпні 2023 року, Галицький райсуд м. Львова зазначив, що обвинувачений створив конфлікт на основі дискримінації «за певними ознаками, де в даному конкретному випадку вони проявилися одним збірним терміном “трансгендерність”».
Проте, зважаючи на сьогоденну практику підходу правоохоронців до розслідування гомофобних /трансфобних злочинів, ці вироки надовго можуть залишитися поодинокими випадками належного реагування з боку держави. Вже багато років поважні міжнародні організації, такі як ЄКРН, ОБСЄ тощо, а тепер і ЄСПЛ, вказують Україні на недосконалість законодавства та практики розслідування таких злочинів у контексті їхньої відмінності від інших правопорушень, проводять регулярні мотиваційні зустрічі з посадовцями тощо. У 2016 р. Нацполіція під тиском міжнародних організацій та української громадськості навіть розробила щодо належного розслідування злочинів нетерпимості, але наскільки вони застосовуються на практиці, залишається загадкою. Як казав французький класик (див. епіграф до цієї публікації), «Розумні аргументи ще нікого не переконували».
До речі, у справі Картера ЄСПЛ присудив Україні виплатити заявнику загалом майже 12 тисяч євро + можливі податки. Але іронія полягає в тому, що ці чималі гроші, як і виплати за іншими рішеннями ЄСПЛ, держава бере з наших з вами податків, так само як і гроші на утримування величезного правоохоронного апарату, через бездіяльність якого, власне, Україна й отримує ці фінансові та репутаційні збитки. Жоден слідчий чи прокурор не несе за це персональної відповідальності.
Що можна зробити, щоби подолати цю ганебну для України ситуацію?
Верховна Рада має негайно ухвалити урядовий євроінтеграційний законопроєкт #5488 щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини нетерпимості, який вже кілька років знаходиться на розгляді ВРУ.
Національна поліція і прокуратура мають негайно припинити практику «заплющення очей» (із рішення ЄСПЛ) на факти хибної кваліфікації гомофобних / трансфобних злочинів як звичайних правопорушень.
Закликаємо українського Омбудсмана звернути увагу на системні проблеми у правоохоронних органах щодо розслідування гомофобних / трансфобних злочинів, зокрема на їх некоректну кваліфікацію.
Закликаємо Представництво Європейської Комісії в Україні звернути увагу на потребу прийняття ВРУ євроінтеграційного законопроєкту #5488.
Представники потерпілих від гомофобних / трансфобних злочинів можуть в якості потужного аргументу посилатися на рішення ЄСПЛ у справі Karter v. Ukraine у своїх клопотаннях щодо належної кваліфікації та інших процесуальних документах.
